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[摘 要] 最高人民法院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》及《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》两个司法解释中，明确了房地产合作开发合同效力认定的问题。但是，解释中的部分条款对有效房地产合作开发合同的认定过宽，这与现行房地产法律法规的相关规定不甚契合。在规范房地产市场的大环境下，为了减少甚至彻底杜绝房地产合作开发纠纷，促使房地产市场走上良性、健康的发展道路，应当对房地产合作开发的法律依据作深入地分析，重新审视房地产合作开发制度的价值。 　　

[关键词] 合作开发；法律依据；出路　　房地产合作开发制度是房地产市场化进程中的产物。由于相关法律法规对房地产合作开发制度的含义表述不甚明确，和房地产业背后蕴涵的巨大经济利益诱使等原因，在房地产合作开发领域法律纠纷不断，而且这类纠纷常常是案情错综复杂、涉案标的大、诉讼周期长，对于房地产业的健康发展极为不利。虽然在1995年和2004年最高人民法院先后作出了《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）及《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）两个司法解释，但这两个《解释》本身是否科学、合法，亦是一个值得商榷的问题。本文从房地产合作开发法律依据为切入点，对房地产合作开发行为的合法性、合作开发房地产合同的有效性及房地产合作开发产生的深层次原因进行分析，找寻减少甚至彻底杜绝房地产合作开发纠纷的方法，以期还原该制度应有的面貌。　　一、房地产合作开发概述　　

（一）房地产合作开发的最初形态　　

在我国实行土地出让制度以前，房地产合作开发就已初现雏形。初期的合作建房模式有各种不同的叫法——公建民助、民建公助、联建公助、安居工程、集资建房等。它是为了解决单位内部职工的住房困难，通过政府的支持并提供优惠条件，由单位出地[i]（和出资或提供其他帮助与便利）、职工出资，不以赢利为目的的。但是随着我国住房制度改革的深化，这种“单位出地、职工出资”的集资修建自用住房的模式已由1998年国务院《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》和2003年国务院《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》明令禁止，退出了历史的舞台。　　

（二）房地产合作开发的称谓　　

由于合作修建自用住房的模式被否定，合作开发房地产的制度空间仅仅限于以赢利为目的的市场经营行为。在法律上，合作开发房地产有着不同的称谓。1992年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第四十条：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋，举办联营企业的，视为土地使用权转让行为”，第一次在规范性文件中使用了“联建”这一概念。1994年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”随后1995年建设部《城市房地产转让管理规定》第3条：“以房地产作价入股、与他人成立企业法人，以及一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的，为房地产转让行为。”1995年最高人民法院的《解答》第五部分“关于以国有土地使用权投资合作建房问题”中出现了“合作建房”的概念。自此，合作开发房地产行为就有“联建”、“合作建房”和“合作开发”三种称谓，这些称谓没有本质的差别，可以通用。《解释》将房地产开发中的合作行为统一称为房地产合作开发，对于统一概念很有益处。　　

（三）房地产合作开发的模式　　

目前，我国房地产市场的合作开发模式主要有两种：一是联建，二是参建。严格说起来，联建在法律上不是一个内涵明确的概念，至今为止也还未出现相关法律法规对这一概念作出权威的解释。参建是开发商在商品房开发的过程中，与他人签订协议约定，后加入的一方（即参建方）通过投入资金或其他途径参与到建设项目中来,并以协议的方式约定开发完成后获得部分房地产或者分得利润。习惯上，将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“联建”之列，将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“参建”之列。根据1995年的《解答》，参建合同应该是无效的。[ii]但是，在新的《解释》中，此种情形又可以认定为有效。[iii]　　在房地产合作行为中，还有一种联营的称法。所谓联营，根据民法上的规定，是指两个或两个以上的法人或其它经济组织以赢利为目的，以组建新的法人、合伙、合同方式[iv] 联合投资经营的行为，联营主体各方都是企业或事业单位。从这个意义上来讲，联建与参建都可能是联营行为，联建一般是合伙型联营，参建则是合同型联营。[v]　　《解释》强调以合作开发房地产合同来界定合作各方的权利与义务，在定义中强调共同投资、共享利润、共担风险这一本质特征，说明房地产合作开发在法律上的性质是合伙，而法人之间的合伙又称为联营，即合伙型联营。　　

二、房地产合作开发的法律依据分析　　

只有正确认定合作开发房地产合同的有效性，才能依法保护合同当事人的合法权益，才能引导房地产合作开发市场向规范、有序、健康、成熟的方面发展。而房地产合作开发行为本身的合法性问题是正确认定合作开发房地产合同有效性的前提。研读了全部有关房地产合作开发的法律规定后，我们发现，被我国法律认定为有效的房地产合作开发行为的范围是非常狭窄的。　　

（一）《划拨土地使用权管理暂行办法》第40条　　

1992年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第40条：“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋，举办联营企业的，视为土地使用权转让行为，按照本办法办理。”依据该办法，以划拨土地使用权为条件与他人进行联建房屋，视为土地使用权转让行为，即要按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定将划拨土地使用权转为出让土地使用权。[vi]此条没有说土地使用权可以直接投资，而是把投资认定为土地使用权转让。投资行为是有投资风险和收益的行为，而转让则是通过物权的变动，收取固定的货币利益的行为。投资和转让有着本质的差异。因此，此条并不是对以划拨土地使用权为条件合作开发房地产的承认。