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       【 诉讼代理】一、问题的提出 民商事纠纷疑似犯罪或涉及犯罪案件，这是当前民商事审判中的一个难点，在罪与非罪之间，往往颇费踌躇。在无权代理人的行为构成犯罪的情况下，表见代理的认定和无权代理人法律责任的承担即是其中一个颇为复杂的问题。以下试举一例加以分析。 徐某与家天下房地产经纪有限公司签订合作协议，约定徐某挂靠家天下公司成立第一分公司，从事房产中介业务，合作期限３个月。合作期间，徐某私刻了家天下公司的业务专用章和现金收讫章。合作期限届满后，徐某仍以家天下公司名义继续从事经营。２００３年１月８日，徐某以家天下公司名义与房主蔡某签订了某处房产销售委托代理协议，同年１月１８日，徐某又以家天下公司名义与华某签订了代办购房协议，约定华某以１９万元的价格购买蔡某房屋产权，徐某在两份协议中都加盖了由其私刻的家天下公司业务专用章。协议签订后华某向徐某交纳定金１．５万元、首付款５．５万元，徐某出具了盖有其私刻的家天下公司现金收讫章的收款收据。徐某将上述款项部分用于个人还债，其余挥霍一空。徐某案发后被法院以合同诈骗罪定罪判刑，华某遂以徐某行为构成表见代理为由，向法院提起民事诉讼，要求家天下公司承担违约责任。家天下公司认为徐某的行为构成合同诈骗罪，而不是表见代理，华某所遭受的损失应由徐某承担。 本案的特别之处在于，在华某向家天下公司提起民事诉讼前，无权代理人徐某已经因合同诈骗罪被定罪判刑。有人提出，由于徐某的行为已构成犯罪，故不必从表见代理构成要件出发考虑其行为是否构成表见代理，法院应以徐某行为已构成犯罪从而不可能再同时构成表见代理为由，直接裁定驳回华某对家天下公司的起诉，华某作为徐某犯罪行为的受害人，可向徐某提起附带民事诉讼。就处理本案而言，该思路无疑是可行的，但也由此引申出一个值得探讨的问题，即：在无权代理人的行为构成犯罪的情况下，由其与相对人实施的行为是否不可能再构成表见代理，反言之，在造成本人权益受到损害的表见代理中，由本人向善意相对人承担民事责任后，无权代理人应当承担何种法律责任，是否必然排斥刑事责任。 二、表见代理的认定 表见代理，是指本属于无权代理，但因本人（被代理人）与无权代理人之间的关系具有授予代理权的表象，足以使相对人相信无权代理人有代理权，相对人基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此产生的法律效果由法律强制本人承担。 本案中，徐某通过合同约定，挂靠家天下公司成立分公司从事经营活动，但在与华某订约时挂靠合作协议已届期满，属于曾经具有代理权但已经终止而无代理权的情形。相对人华某与徐某订立代办购房协议前，在徐某经营场所核对了公司名称，见到了营业执照复印件和业务专用章，此前徐某也确实以家天下分公司名义经营近半年，这些情况应当成为华某相信徐某具有家天下公司代理权的正当理由。但是，事实上，徐某交华某查看的营业执照复印件和业务专用章均未经家天下公司许可，系徐某擅自复印留存和私刻伪造，华某与徐某签订代办购房协议固然是其真实意思表示，但依一般人之注意义务，在交易时查看对方营业执照原件为常识，营业执照包括正本和副本亦为一般人所知悉。华某发现徐某提供的营业执照是复印件，也曾表示怀疑，但在看到徐某提供的业务专用章后即打消了顾虑，应属疏于注意，在未能识破徐某不具有代理权方面存在过失。因此，徐某的行为不完全具备表见代理的构成要件，不能构成表见代理，而属于狭义无权代理，根据我国合同法第四十八条的规定，在被代理人不予追认的情况下，对家天下公司不发生法律效力，应由行为人徐某承担责任。